Analisa o art. 138 do Código Penal, demonstrando os principais aspectos do crime de calúnia (crime contra a honra).
Conforme trata o Art. 138 do Código Penal, caluniar é imputar a alguém, um fato concreto, definido como crime, onde o agente tem a consciência da falsidade desta imputação.
Segundo esta definição, o crime de calúnia exige três condições: a imputação de fato determinado, sendo este qualificado como crime, onde há a falsidade da imputação.
Assim, deve a imputação se consubstanciar em fato determinado, ou seja, deve haver a descrição de um acontecimento concreto, onde o mesmo deve ser especificado, não bastando a afirmação genérica. Então, se apenas for atribuída uma má qualidade à vítima, como por exemplo, chamar o sujeito de ladrão, sem a ele atribuir um fato, configura-se o crime de injúria, não o de calúnia, já que não houve um fato determinado.
Do mesmo modo, deve o fato imputado à vítima ser definido como crime, isto é, deve o fato descrito encontrar correspondência no Código Penal. Não há necessidade de o agente indicar qual o crime descrito, mas apenas de narrar um fato que configure o crime, com todas as circunstâncias da infração. Se por exemplo, um indivíduo diz que um outro é anotador do jogo do bicho, não se trata de calúnia, pois o fato imputado não é crime, mas sim contravenção. Tratando-se portanto de difamação.
Além disso, deve haver a falsidade do fato, onde haja a consciência do agente, quanto esta falsidade. No caso do agente acreditar que aquela imputação é verdadeira, crendo no que está falando, não poderá ser enquadrado no crime de calúnia, ocorrendo o erro do tipo, que afasta o dolo. A falsidade pode ser quanto à existência do fato, onde o agente narra o fato sabendo que não ocorreu e, quanto à autoria, visto que o fato existiu, porém, o agente sabe que a autora não foi à vítima. Assim, se o agente divulga um fato e esse é verdadeiro, não ocorre o crime de calúnia.
Ensina, o Professor Luiz Régis Prado, ( in Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Especial, 2002), a respeito da calúnia, verbis:
“A conduta típica consiste em imputar (atribuir) a alguém falsamente a prática de fato definido como crime. (...) Frise-se, ainda, que o fato imputado deve ser determinado. Tal não implica a necessidade de descrição pormenorizada, isto é, não é preciso que o agente narre em detalhes, sem omitir suas mais específicas circunstâncias. Basta que na imputação se individualize o delito que se atribui, mesmo que o relato não seja minuncioso. Os fatos genericamente enunciados, porém, não configuram calúnia, mas injúria” (grifou-se);
No mesmo sentido, ensina o renomado José Henrique Pierangeli ( in Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Especial, 2005), acerca do crime de calúnia, verbis:
“Imputação da prática de um fato determinado, ou seja, concreto, específico. Faz-se indispensável que o agente, de modo expresso, precise o fato e em que circunstâncias o mesmo se deu, mas não se exige que se as pormenorize, ou seja, que se faça necessária uma descrição pormenorizada; sendo suficiente uma síntese lógica, inteligível ou compreensível por todos. A atribuição de generalidades ou circunstâncias de fato suscetíveis de interpretação dispares não configura um delito de calúnia, pelo que sequer pode compor e justificar uma queixa-crime” (grifou-se).
A jurisprudência pátria é pacífica quanto a estes requisitos, devendo sempre estar presente a imputação de fato falso e determinado, sendo qualificado como crime. Vejamos:
“Para que a calúnia se tipifique, é necessário que tenha sido imputado fato determinado e não apenas atribuída má qualidade, pois o que esta pode configurar é injúria.” (TACrSP, RT 570/336).
“No fato imputado precisam estar presentes todos os requisitos do delito, ou não se poderá falar em fato definido como crime e, conseqüentemente, em calúnia.” (STF, RTJ 79/856).
“Não basta à afirmação genérica, sendo necessária a imputação de fato que o constitua crime com todas as circunstâncias da infração.” (TJDF, RDJTJDF 43/257).
“Não há crime se o fato for verdadeiro.” (TJPR, RF 259/271).
“Queixa-crime - Crime de calúnia - Fato criminoso não determinado - Imputação atípica - Ausência de justa causa para a ação penal - Rejeição. Imputação vaga e imprecisa de que determinadas pessoas teriam afrouxado os parafusos das rodas do veículo do Prefeito Municipal - parte querelada na presente ação - é insuficiente para caracterizar o fato típico do crime de calúnia.(TJMG, processo nº 1.0000.00.326641-8, Relator Des. LUIZ CARLOS BIASUTTI.)
Desta maneira, se um morador de um prédio diz, sabendo que é mentira, que o síndico roubou as três últimas cotas condominiais e que as utilizou para realizar obras no seu apartamento (ele está sendo acusado de apropriação indébita), ocorre o crime de calúnia, pois está presente a imputação de um fato determinado, qualificado como crime, onde o agente tem a consciência da falsidade da imputação.
Partindo para a descrição do crime de calúnia, deve se analisar o sujeito ativo e passivo do crime. O sujeito ativo do crime de calúnia pode ser qualquer pessoa, pois se trata de crime comum. Quanto ao sujeito passivo, também pode ser qualquer pessoa. Porém, existem algumas questões sobre a possibilidade de figurar como sujeito passivo: nos casos dos inimputáveis, das pessoas jurídicas e dos mortos. No caso dos inimputáveis, é possível que os mesmos se enquadrem como sujeito passivo, já que nada impede estes de praticar um fato descrito como crime, mesmo que por este não possa ser responsabilizado criminalmente.
Já a pessoa jurídica não pode ser o sujeito passivo, havendo apenas uma exceção, quando o fato versar sobre crimes ambientais, pois a partir da Lei n° 9.605/98, a pessoa jurídica passou a poder cometer tais crimes. Já o morto não pode ser sujeito passivo, pois não tem personalidade jurídica. No entanto, de acordo com o § 2º, "é punível a calúnia contra os mortos". Neste caso, o sujeito passivo é a família do morto, mas não o morto.
A respeito deste assunto, são inseridas algumas decisões do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, verbis:
“Calúnia. Difamação. Competência. O procedimento dos crimes contra a honra é especial, estando disciplinado no Capítulo III, Título II do Livro II do Digesto Processual Penal. Por sua própria localização sistemática vê-se claramente tratar-se de procedimento incomum, não podendo, pois, ser julgado pelo Juizado Especial Criminal por vedação expressa do art. 61 da Lei nº 9.099/95. Calúnia. Vítima menor. Possibilidade. O crime de calúnia pode ser praticado contra vítima inimputável, pois a norma do art. 138 do CP refere-se à imputação falsa de fato definido como crime e não à falsa imputação da prática de crime. Ora, fato definido como crime é sinônimo de conduta típica. Basta, pois, a falsa imputação de conduta típica à vítima para a caracterização do crime de calúnia, sendo irrelevante, portanto, sua inimputabilidade penal.”(TJMG, processo nº 2.0000.00.330065-6, Relator Des. ERONY DA SILVA)
“PESSOA JURÍDICA - VÍTIMA DE CRIME CONTRA A HONRA - INADMISSIBILIDADE - QUEIXA-CRIME LIMINARMENTE INDEFERIDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO PROCESSUAL FORMADA. A pessoa jurídica não pode figurar no sujeito passivo do crime de calúnia, pois, em regra, falta-lhe capacidade penal para delinqüir e como não possui o sentimento próprio de dignidade ou de decoro, só poderá ser vítima de difamação, nunca de calúnia ou injúria. Embora as ações penais por crimes de iniciativa privada admitiam a condenação em verbas sucumbenciais, havendo o indeferimento da inicial acusatória são os mesmos incabíveis, por ainda inexistir relação processual formada. Recurso parcialmente provido.” (TJMG, processo nº 2.0000.00.360970-1, Relator Des. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS)
O bem jurídico protegido pelo delito de calúnia é a honra objetiva, isto é, a reputação do indivíduo, aquilo que o agente entende que goza em seu meio social. Já o objeto material é a pessoa contra qual são dirigidas as imputações ofensivas à sua honra objetiva.
A consumação da calúnia se dá quando um terceiro, passa a conhecer da imputação falsa de fato definido como crime. A tentativa pode ocorrer dependendo do meio pelo qual é executado o delito. Se por exemplo, for através de documento escrito, onde uma pessoa está preparando folhetos caluniosos contra outro e, está prestes a distribuí-los, sendo interrompido por este, ocorre a tentativa, pois houve o início da realização do tipo, que não se findou por motivos alheios à sua vontade.
Leciona o Professor Magalhães Noronha, (in Direito Penal, Ed. Saraiva, 2000), a respeito da honra objetiva e consumação do crime de calúnia, verbis:
“Consuma-se a calúnia quando a imputação falsa se torna conhecida de outrem, que não o sujeito passivo. Neste sentido, é necessário haver publicidade, pois, de outro modo não existirá ofensa à honra objetiva, à reputação da pessoa”.
O Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, nos autos do Recurso Ordinário em Habeas Corpus, nº 5134, da lavra do Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, já tratou sobre a consumação do crime de calúnia e sua honra objetiva, verbis:
RHC - PENAL - PROCESSUAL PENAL - CALÚNIA – DIFAMAÇÃO - INJÚRIA - DECADÊNCIA - OS CRIMES DE CALÚNIA E DIFAMAÇÃO OFENDEM A CHAMADA HONRA OBJETIVA. A CONSUMAÇÃO OCORRE QUANDO TERCEIRO (EXCLUÍDOS AUTOR E VÍTIMA) TOMAM CONHECIMENTO DO FEITO. A INJÚRIA, AO CONTRÁRIO, PORQUE RELATIVA À HONRA SUBJETIVA QUANDO A IRROGAÇÃO FOR CONHECIDA DO SUJEITO PASSIVO. A DECADÊNCIA, RELATIVA À INJÚRIA, TEM O TERMO "A QUO" NO DIA DE SEU CONHECIMENTO.
O elemento subjetivo do tipo é a vontade específica de ofender a honra da vítima (animus calumniandi), devendo haver o dolo que pode ser direto ou eventual. Então, só pratica crime contra a honra, aquele que tiver o propósito manifesto de ofender a honra, onde há o animus calumniandi. Se uma pessoa conta para outra o que ouviu, ela simplesmente está agindo comanimus narrandi. Um acusado quando diz ao juiz que outra pessoa cometeu o crime que está sendo imputado a ele, está agindo com animus defendendi. Se o indivíduo está querendo fazer uma brincadeira, está agindo com animus jocandi. Se estiver aconselhando alguém, age comanimus consulendi. Nenhuma destas hipóteses se enquadra na calúnia.
Do mesmo modo, a Professor Heleno Cláudio Fragoso ( in lições de direito penal, parte especial, volume 2), afirma que a vontade de ofender deve ser específica, verbis:
"Em conseqüência, não se configura o crime se a expressão ofensiva for realizada sem o propósito de ofender.É o caso, por exemplo, da manifestação eventualmente ofensiva feita com o propósito de informar ou narrar um acontecimento (animus narrandi), ou com o propósito de debater ou criticar (animus criticandi)..."
A jurisprudência, já é pacífica quanto a esse assunto, verbis:
Não há crime de calúnia quando o sujeito pratica o fato com ânimo diverso, como ocorre nas hipóteses de animus narrandi, criticandi, defendendi, retorquendi, corrigendi e jocandi" (STJ - Ação Penal - Rel. Bueno de Souza).
CRIME CONTRA A HONRA DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO - CALÚNIA - ABSOLVIÇÃO - ANIMUS DEFENDENDI - CONDENAÇÃO - DOLO ESPECÍFICO - RECURSO NÃO-PROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. A intenção de defender (animus defendendi) neutraliza a intenção de caluniar (animus caluniandi), visto que não houve o elemento intencional, consciência e vontade de lesar a honra objetiva de outrem. (TJMG, Processo nº 2.0000.00.347651-3, Relatora MARIA CELESTE PORTO).
CRIMINAL. RESP. CALÚNIA. DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCURSÃO. INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO. I. Indispensabilidade do dolo específico (animus calumniandi), ou seja, a vontade de atingir a honra do sujeito passivo, para a configuração do delito de calúnia. II. Se o Tribunal a quo afastou o crime de calúnia, sob o entendimento de que o réu não teve a intenção de ofender a honra do magistrado, pois se insurgia contra a procrastinação do andamento do feito prejudicial ao seu cliente, não pode esta Corte modificar tal entendimento sem incursão no mesmo contexto fático-probatório,diante do óbice da Súmula 07/STJ.III. Recurso não conhecido.(STJ, RESP 711891, Relator GILSON DIPP)
O §1° do art. 138, trata do agente que propala ou divulga a calúnia. Propalar é relatar verbalmente e divulgar é relatar utilizando outros meios (megafone, panfleto e etc). Este parágrafo visa punir aquele que ouviu e a espalhou enquanto, o caput visa punir o precursor da mentira. Basta contar à uma pessoa o fato determinado e falso que tomou conhecimento, com o objetivo de ofender a honra de outrem, que o agente vai se enquadrar neste parágrafo, incorrendo na mesma pena do precursor da mentira. Neste subtipo deve sempre haver o dolo direto e não ocorre a tentativa.
Da mesma forma, o § 2° do art. 138, diz ser punível a calúnia contra os mortos. O Código Penal presume que a memória do morto deve ser preservada, impedindo que seus parentes sejam atingidos, mesmo de forma indireta. Assim, o sujeito passivo não é o morto, que não tem personalidade jurídica, mas os seus familiares.
Por último, o § 3° do art. 138 do CP, faculta a possibilidade ao agente de provar que é verdadeira a imputação atribuída ao sujeito passivo. É a chamada EXCEÇÃO DA VERDADE. Isto deve ocorrer no momento em que o ofendido for processado pela prática caluniosa, mais especificamente no momento da Defesa Prévia do agente.
Porém, existem casos em que há presunção absoluta da falsidade, determinada pela própria lei: “I - crime de ação privada sem condenação definitiva”, quando a ação penal for privada, enquanto estiver pendente de julgamento a ação penal, não poderá ser argüida a exceção da verdade; “II - a vítima é Presidente da República ou Chefe de governo estrangeiro”, no caso do Presidente da República, isto se dá em razão do respeito ao cargo, para evitar tumultuar a presidência. No caso dos chefes de governo estrangeiro, isto se dá para evitar um incidente diplomático; “III - crime, embora de ação pública, com absolvição irrecorrível”, ocorre quando o sujeito passivo, já tem uma decisão judicial dizendo que ela não cometeu o crime que lhe foi imputado. Neste caso, não cabe exceção da verdade, pois ofenderia a coisa julgada.
A pena estabelecida ao crime de calúnia é a de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Segundo o § 1° do art. 138 do Código Penal, para àquele que, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga, também é aplicada a mesma pena.
Como regra, a ação penal é exclusiva de iniciativa privada (art. 145 do CP). Será pública condicionada quando: a) praticada contra Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro (a Requisição do Ministro da Justiça); b) contra funcionário público, em razão de suas funções (a representação do ofendido) (art. 145, parágrafo único).
Referências Bibliográficas
GRECO, Rogério. Curso direito penal: 3ª ed. Niterói – RJ: Editora Impetus, 2007,v. 2.
PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial – arts. 121 a 183. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, volume 2.
DELMANTO, Celso. Código penal comentado: 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
FRAGOSO, Heleno Cláudio; Lições de Direito Penal: Parte Especial, vol. 2; 10ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988.
PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v. 2.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. 2.
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