AULA DE REVISÃO - TEORIA DOS CÍRCULOS, FONTES DO DIREITO, LEI, COSTUMES, JURISPRUDÊNCIAS

 

NORMA E ÉTICA 

quinta-feira, 20 de setembro de 2012 Mario Pontes 

"O Direito é a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização soberana e imposta coativamente à observância de todos", segundo RUGGIERO e MAROI, em Istituzioni di diritto privato, 8 ed., Milão, 1955, v.1, § 2º.

MIGUEL REALE, em Lições Preliminares de Direito, afirma que "aos olhos do homem comum o Direito é a lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros".

Algumas regras são seguidas de forma natural, ou seja, são seguidas conforme a moral. Porém tem algumas regras que são cumpridas por existir uma coação, que nem sempre precisa ser baseado na moral.

De maneira mais clara:

Ética está relacionada aos valores e princípios que cada pessoa possui, “é o conjunto de valores a princípios que regem a vida do ser.”

Moral é a conduta, ação, que se é praticada de acordo com princípios éticos. “Moral é a prática da ética.” Sendo imoral o contrario de moral.

A ética é geral, abstrata e tem caráter de permanência já a moral é específica e concreta e com caráter flexível.

"Moral é um conjunto de regras no convívio. O seu campo de aplicação é maior do que o campo do Direito. Nem todas as regras Morais são regras jurídicas. O campo da moral é mais amplo. A semelhança que o Direito tem com a Moral é que ambas são formas de controle social".

TEORIA DOS CÍRCULOS E DO MÍNIMO ÉTICO

TEORIAS QUE PODEM EXPLICAR MELHOR O CAMPO DE APLICAÇÃO ENTRE O DIREITO E MORAL

Círculos Concêntricos

Betham diz que o direito esta contido na moral.

Segundo Lucas Paoly essa teoria de assemelha a um ovo, sendo a clara a moral e a gema o direito.

"Teoria dos círculos concêntricos (Jeremy Bentham), segundo a qual a ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da Moral. Os dois círculos (Moral e Direito) seriam concêntricos, com o maior pertencendo à Moral. Assim, o campo moral é mais amplo do que o do Direito e este se subordina à Moral".

Círculos Secantes

Du Pasquer afirma que existe uma intercessão entre direito e moral porem existem casos que são Direitos e que não são parte da moral e aspectos morais que não estão normatizados.

"Teoria dos círculos secantes de Claude du Pasquier, segundo a qual Direito e Moral coexistem, não se separam, pois há um campo de competência comum onde há regras com qualidade jurídica e que têm caráter moral. Toda norma jurídica tem conteúdo moral, mas nem todo conteúdo moral tem conteúdo jurídico".

Círculos Independentes

Hans Kelsen, criador da ‘Teoria Pura do Direito’ diz que Direito é o que está normatizado e Moral são os atos que são praticados de acordo com princípios éticos, ainda que haja aspectos morais que sejam normatizados, Direito é Direito e Moral é Moral.

Teoria do Mínimo Ético

Teoria de Georg Jellinek que afirma que o Direito representa o mínimo de moral imposto para que a sociedade possa viver em harmonia.

O direito ele vai se preocupar em cuidar de legislar, normatizar o mínimo de moral necessária para que a população consiga viver em harmonia. É importante lembrar que por senso comum a teoria dos círculos que se encaixam com a teoria do Mínimo ético é a dos círculos concêntricos de Betham.

"Teoria do mínimo ético, desenvolvida por Georg Jellinek, sagundo a qual o Direito representa apenas o mínimo de Moral obrigatório para que a sociedade possa sobreviver".

FONTES DO DIREITO

As fontes do Direito são classificadas como:

Históricas: é o contexto social. São as fontes que buscam conhecer o que foi produzido pela sociedade e as suas interferências. Nos faz entender o passado para entender melhor o presente. Está relacionado às fontes materiais.

Materiais: provenientes dos fatos sociais e em essência é Direito. Alguns autores falam que fontes históricas estão intimamente relacionadas com as fontes materiais, com os fatos sociais.

Formais: forma de exteriorização do Direito. Produção de normas jurídicas, a lei em si é a forma que o direito se exterioriza e é palpável.

A lei pode ser fonte Material e Formal? Sim, pois uma lei pode servir de base para a solicitação de um Direito específico, além de poder servir como base para outra lei. Na sua aplicabilidade ela pode ter as duas formas.

São fontes formais do Direito a Lei, os Costumes e as Jurisprudências.

LEI

Sentidos da lei.

Sentido Amplíssimo: toda regra jurídica, escrita ou não, envolve costumes e todas as normas formalmente produzidas pelo Estado.

Sentido Amplo: Somente a regra jurídica escrita, excluindo-se o costume.

Sentido Estrito: Aquelas emanadas de toda uma técnica jurídica, advindas do Poder Legislativo.

Lei em Sentido Formal: Aquela que atendeu aos requisitos formais para sua elaboração e aprovação.

Lei em Sentido Formal-Material: Aquela que além de atender os requisitos formais, atendeu também aos materiais.

Componentes da Lei:

Generalidade: a lei é válida para todas as pessoas.

Imperatividade: a forma de imposição da lei, ela não é sugerida a ser seguida e sim é imposta a ser seguida.

Coercibilidade: medias de coação para a prática da lei. Quem não obedece as leis está sujeito a penas.

Bilateralidade: sempre vai estar em litigio pelo menos duas partes.

Abstratividade: a lei não pode ser especifica para apenas um caso e sim tem que estar de forma abstrata para que seja assim aplicada de maneira uniforme em todos os casos semelhantes.

JURISPRUDÊNCIA 

Sentido Amplíssimo: Significa a própria ciência do direito, a própria teoria de ordem jurídica. Ciência do Direito ou Dogmática Jurídica.

Sentido Amplo: São decisões reiteradas sendo elas uniformes ou divergentes; coletâneas uniformes ou não das decisões de juízes e/ou tribunais sobre determinada matéria jurídica.

Sentido Estrito: Reiteradas decisões uniformes, coletâneas de decisões uniformes de juízes e/ou tribunais.

SENTENÇA X JURISPRUDÊNCIA

Sentença é um ato de entendimento individual do Juiz.

A jurisprudência é uma coletânea de decisões de juízes e/ou tribunais.

Obs: Acordão é a decisão do Tribunal.

COSTUME E JURISPRUDÊNCIA

A grande semelhança entre o costume e a jurisprudência é a reiteração, a prática contínua.

A grande diferença é que o costume nasce na sociedade, enquanto a jurisprudência provém do entendimento de vários Juízes e/ou Tribunais. Sendo o costume de caráter espontâneo e a jurisprudência um caso pensado e estudado previamente.

A jurisprudência pode ser aplicada tanto na FALTA DE UMA LEI OU SUA OMISSÃO, quanto para observar a ‘MANEIRA DE SER INTERPRETADA UMA LEI’.

SUMULA

É a decisão de um Tribunal Superior, que mostra qual o entendimento que deverá ser aplicado quando existem varias jurisprudências divergentes. 
A súmula vinculante é quando a  súmula é aprovada por dois terços do Supremo Tribunal Federal e tem um caráter obrigatório. 
A súmula pode se tornar lei independente de se tornar uma súmula vinculante.

(Slides do Professor Cicero Ricardo, http://www.advocaciaassociada.com.br.)

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MORAL

Moral deriva do latim mores, "relativo aos costumes". Seria importante referir, ainda, quanto à etimologia da palavra "moral", que esta se originou a partir do intento dos romanos traduzirem a palavra grega êthica.

E assim, a palavra moral não traduz por completo, a palavra grega originária. É que êthica possuía, para os gregos, dois sentidos complementares: o primeiro derivava de êthos e significava, numa palavra, a interioridade do ato humano, ou seja, aquilo que gera uma ação genuinamente humana e que brota a partir de dentro do sujeito moral, ou seja, êthos remete-nos para o âmago do agir, para a intenção. Por outro lado, êthica significava também éthos, remetendo-nos para a questão dos hábitos, costumes, usos e regras, o que se materializa na assimilação social dos valores.1

A tradução latina do termo êthica para mores "esqueceu" o sentido de êthos (a dimensão pessoal do ato humano), privilegiando o sentido comunitário da atitude valorativa. Dessa tradução incompleta resulta a confusão que muitos, hoje, fazem entre os termos ética e moral.

A ética pode encontrar-se com a moral pois a suporta, na medida em que não existem costumes ou hábitos sociais completamente separados de uma ética individual. Da ética individual se passa a um valor social, e deste, quando devidamente enraizado numa sociedade, se passa à lei. Assim, pode-se afirmar, seguindo este raciocínio, que não existe lei sem uma ética que lhe sirva de alicerce.

Segundo José Ferrater Mora, os termos 'ética' e 'moral' são usados, por vezes, indistintamente. Contudo, o termo moral tem usualmente uma significação mais ampla que o vocábulo 'ética'. A moral é aquilo que se submete a um valor. Hegel distingue a moralidade subjetiva (cumprimento do dever, pelo ato de vontade) da moralidade objetiva (obediência à lei moral enquanto fixada pelas normas, leis e costumes da sociedade, a qual representa ao mesmo tempo o espírito objetivo).

Hegel considera que seja insuficiente a mera boa vontade subjetiva. É preciso que a boa vontade subjetiva não se perca em si mesma ou se mantenha simplesmente como aspiração ao bem, dentro de um subjetivismo meramente abstrato. Para que se torne concreto, é preciso que se integre com o objetivo, que se manifesta moralmente como moralidade objetiva. É a racionalidade da moral universal concreta que pode dar um conteúdo à moralidade subjectiva da mera consciência moral.2

Alguns dicionários definem moral como "conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, éticas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupos ou pessoa determinada" (Aurélio Buarque de Hollanda), ou seja, regras estabelecidas e aceitas pelas comunidades humanas durante determinados períodos de tempo. Mais (aqui)

ÉTICA

Ética é a parte da filosofia dedicada aos estudos dos valores morais e princípios ideais do comportamento humano perante a sociedade.1 A palavra "ética" é derivada do grego ἠθικός, e significa aquilo que pertence ao ἦθος, ao caráter.2

Diferencia-se da moral, pois, enquanto esta se fundamenta na obediência a costumes e hábitos recebidos, a ética, ao contrário, busca fundamentar as ações morais exclusivamente pela razão.3 4

Na filosofia clássica, a ética não se resumia à moral (entendida como "costume", ou "hábito", do latim mos, mores), mas buscava a fundamentação teórica para encontrar o melhor modo de viver e conviver, isto é, a busca do melhor estilo de vida, tanto na vida privada quanto em público. 

A ética incluía a maioria dos campos de conhecimento que não eram abrangidos na física, metafísica, estética, na lógica, na dialética e nem na retórica. 

Assim, a ética abrangia os campos que atualmente são denominados antropologia, psicologia, sociologia, economia, pedagogia, às vezes política, e até mesmo educação física e dietética, em suma, campos direta ou indiretamente ligados ao que influi na maneira de viver ou estilo de vida.

Um exemplo desta visão clássica da ética pode ser encontrado na obra Ética, de Spinoza.

Porém, com a crescente profissionalização e especialização do conhecimento que se seguiu à revolução industrial, a maioria dos campos que eram objeto de estudo da filosofia, particularmente da ética, foram estabelecidos como disciplinas científicas independentes. Assim, é comum que atualmente a ética seja definida como "a área da filosofia que se ocupa do estudo das normas morais nas sociedades humanas"5 e busca explicar e justificar os costumes de um determinado agrupamento humano, bem como fornecer subsídios para a solução de seus dilemas mais comuns. 

Neste sentido, ética pode ser definida como a ciência que estuda a conduta humana e a moral é a qualidade desta conduta, quando julga-se do ponto de vista do Bem e do Mal.

A ética também não deve ser confundida com a lei, embora com certa frequência a lei tenha como base princípios éticos. Ao contrário do que ocorre com a lei, nenhum indivíduo pode ser compelido, pelo Estado ou por outros indivíduos, a cumprir as normas éticas, nem sofrer qualquer sanção pela desobediência a estas; por outro lado, a lei pode ser omissa quanto a questões abrangidas no escopo da ética. Mais (aqui)

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